公司為避免其「營業秘密」遭受侵害，通常會在員工僱傭契約、保密協議書或離職申請文件中，約定員工不得揭露公司機密資料，禁止離職員工將原公司資料帶至其他公司使用，甚至要求員工於離職後一定期間內不得從事與原職務相關之工作。

然而並非公司之所有資料皆屬於「營業秘密」，因此應先釐清公司的何種資料屬於「營業秘密」？

本文將先介紹實務上對「營業秘密」之看法，再說明違反「營業秘密」之民刑事責任以及企業可以採取之預防措施。

l   「營業秘密」

依據「營業秘密法」第2條規定，「營業秘密」係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合下述三項要件者：

一、非一般涉及該類資訊之人所知者（秘密性）。

二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者（經濟價值）。

三、所有人已採取合理之保密措施者（保密措施）。

上述三項要件缺一不可，若有欠缺即不構成「營業秘密」。以下分別針對此三大要件為說明：

(一)   秘密性

公司的營業秘密必須是「非一般涉及該類資訊之人所知者」，並且可能會因各公司的營業類型及個案情形有所不同。

以貿易商之公司客戶資料為例，離職員工將原公司客戶資料帶至其他競爭公司，是否構成洩漏營業秘密？在個案中，有法院認為應區分兩種情形觀之：

1. 若資料僅涉及客戶之名稱、地址、聯絡方式，且該等資料可於市場上或專業領域內依一般方式查詢取得，並未經過分析整理，該等客戶資料尚不構成營業秘密。但如果該客戶資料是個人資料，則應留意是否有違反「個人資料保護法」之洩漏個人資料問題。
2.   若該等客戶資料涉及客戶姓名、年籍、喜好、特殊需求、內部聯絡及決策方式等資料，因為是公司長年累月經營客戶所獲得之資訊，經過分析歸納，該等客戶資料就可能被認為是營業秘密，員工離職後攜帶至其他公司使用，即可能違反營業秘密法。

(二)經濟價值

其次，該等公司資料是否有價值性？須視產業性質及個案而定。

例如人力銀行公司之離職員工將求職者履歷資料帶至其他人力銀行業者使用，由於求職者履歷資料乃人力銀行之產業競爭力根本，極可能被認為具有價值性。又如科技大廠之新產品設計，如遭洩漏，將影響新產品之行銷，亦可能被認為具有經濟價值。

但在個案中，曾見貿易業者之員工知悉原公司商品報價資訊，離職後至競爭對手公司任職，並代表競爭對手接觸原公司之客戶及報價，但該等客戶為業界知名大廠，且離職員工並未刻意壓低價格與原公司競爭，在未違反產業倫理或競爭秩序等特殊因素介入情況下，法院認為「離職員工曾經知悉原公司商品報價資訊」尚不具有「經濟價值」。

(三)保密措施

實務上通常會檢驗「公司是否有採取保密措施」？例如，該等資料是否有設定一定權限密碼或是有設定文件機密等級？

如果公司要主張營業秘密受到侵害，必須就「已有採取保密措施」負舉證責任，若公司沒有採取保密措施，或是無法提出「已有採取保密措施」之證據，敗訴機率可能相對較高。

l   違反營業秘密法之責任

洩漏或使用「營業秘密」者，可能需負民事責任與刑事責任。

「營業祕密法」於2013年1月修正前，本無刑事責任規定，必須依刑法「洩漏工商秘密」、「背信」等罪論處。有鑑於近年來科技大廠重要幹部攜帶營業秘密投靠海外競爭對手之情形屢見不顯，主管機關認為洩漏營業秘密之刑事責任以專法處理為宜，因此參照美國經濟間諜法案，經立法院通過，在2013年1月於「營業秘密法」增加刑事責任規定。以下分就民事責任與刑事責任為說明。

(一)民事責任

依「營業秘密法」第10條、第12條及第13條之規定，侵害營業秘密之人(侵害人)故意或過失洩漏或使用他人營業秘密時，營業秘密所有人(被害人)得向侵害人請求損害賠償及侵害人因此所得之利益，如能證明侵害人有故意者，得請求超過損害額以上之賠償，但最高不得超過損害額之3倍。然而被害人要如何證明所受損失實屬難題，「營業秘密法第」第13條規定，若無法證明所受損失，得以「被害人依通常情形可得預期利益」減去「被害人營業秘密被侵害後所得利益」之差額，推定為受損失金額。

(二)刑事責任

在刑事責任上，過失洩漏或使用他人營業秘密者，並無刑事責任，僅能透過民事求償。

意圖侵害他人營業秘密者則應負刑事責任，並可區分為國內與國外犯罪而有所不同：

1. 在國內犯罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科100萬元以上1000萬元以下罰金。此罪屬告訴乃論之罪，須被害人向偵查機關提起告訴，偵查機關始主動偵查。
2. 在外國、大陸、港澳地區犯罪者，將加重刑罰，可處1年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以上5000萬元以下罰金。此罪屬於公訴罪，不須被害人提起告訴，只要偵查機關發現有在海外洩漏營業秘密情事，即應主動偵查。

l   企業可採取預防措施

在侵害營業秘密案件中，營業秘密受到侵害之人(企業)需負之舉證責任可謂相當高，企業必須舉證該等資料為營業秘密、有經濟價值，並已採取合理保密措施。除此之外，事前防止與證據保存亦屬重要，企業或許可採取下述之預防措施：

(一)   文件管理

文件保密等級之設定，涉及營業秘密之認定。若該文件設為普通等級，任何員工皆有權利自由觀覽，事後欲主張其屬企業之營業秘密，即有其難度存在。

(二)   電腦網路管理

企業在內部網路發布之資訊，如有重要者應設權限使特定人得以觀覽。若內部網路公布之資訊均未設權限，較難認為屬「營業秘密」。又或者公司特定資訊僅有特定帳號密碼始能登入，其他企業內部帳號密碼均無法登入，未來如有爭議，較可能會被認為企業已採取合理保密措施。

(三)   保密協議之簽訂

在洩漏營業秘密民事求償案件中，如何證明企業因營業秘密洩漏所受之確實損失金額，有其難度存在。從而企業可在保密協議或員工僱傭契約中約定員工不得洩漏資料，並約定員工如有違反，企業可向員工索討懲罰性違約金。將來於法庭訴訟時，即有明確金額可供法院參考，當然，如果金額過高，法院可酌量予以調整。

(四) 員工離職前交接程序

若員工已向企業告知將離職，應釐清員工先前向企業所借資料、物品，並要求返還。且員工離職後，內部網路登錄帳號密碼及電子郵件，建議應立即消除，以避免員工利用離職之際竊取公司機密。